Adalid Medrano


Abogado especialista en Delitos Informáticos y Ciberseguridad

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Noticias falsas

Aclaración al editorial de La Nación: Lucha contra la desinformación

El proyecto de Ley № 21187 no podría utilizarse para encarcelar a periodistas, ni tampoco a políticos que no cumplen sus promesas.

Hoy fue publicado un editorial por parte de La Nación donde se realizan afirmaciones incorrectas sobre los alcances del proyecto de ley, que si fuesen correctas, yo también estaría en contra del tipo penal de Difusión de Información falsa. 

Debido a la alta complejidad del tema y la posibilidad de poder ser malinterpretado, realicé hace semanas un artículo que explica de forma más clara el alcance de dicho artículo contenido el proyecto “Ley para combatir sobre la Ciberdelincuencia“. La explicación sobre la propuesta del tipo penal la puede consultar acá.  

Sin embargo, es importante aclarar varios elementos que contiene el editorial, por lo que voy a incluir extractos con su debida explicación.

La línea entre verdad y mentira no siempre es clara y una pena de tanto calibre haría pensar dos veces antes de difundir una información que bien podría ser útil para el debate público”.

Es cierto, las personas no siempre pueden tener claro cuándo se encuentran ante una información veraz y pueden difundirla de buena fe. Por esta razón, el proyecto de ley elimina la sanción penal al mero difusor de la información falsa y requiere que la persona que realice esta acción deba haberla fabricado.

Al mismo tiempo, al definir qué es una noticia falsa, deja por fuera las que sean realizadas bajo el ejercicio periodístico, lo deja sin armas a quien quiera utilizar la ley para amedrentar a periodistas para que no publiquen noticias que no son de su agrado.

“El propio Johnson aceptó, después de la votación, su falta de correspondencia con la realidad. ¿Debió ser encarcelado? ¿Deben correr la misma suerte quienes difundieron la noticia, creyéndola de buena fe? ¿En qué consiste la “fabricación”? Si Johnson se hubiera limitado a plasmar la falsedad en su autobús de campaña, mil veces retratado en los medios de comunicación, no habría sido responsable de fabricarla y difundirla “a través de medios informáticos”, pero quienes la recogieran de buena fe en Internet sí habrían incurrido en la conducta punible descrita por el proyecto de ley, salvo que la palabra “fabricación” se refiera a la idea inicial surgida de la mente de Johnson.”

¿En qué consiste la fabricación?

El proyecto de ley trata de dejar el menor rango posible a una interpretación amplia y peligrosa, por lo que define qué es una fabricación de noticias falsas:

“toda creación de uno o más hechos falsos, a través de la utilización de medios creados con el fin de engañar o inducir en error al público en general, tales como sitios Web, páginas electrónicas, cuentas personales en medios digitales, imágenes, audios o videos”

Quiere decir que la invención mental de un político sobre un dato o una opinión sobre determinado tema, no podrían ser sancionados penalmente. Esto porque, para bien o para mal, el proyecto de ley busca sancionar la fabricación de noticias falsas en medios informáticos, siempre y cuando contenga los siguientes elementos:

En Costa Rica, Luis Guillermo Solís dijo en campaña que reduciría las tarifas eléctricas, se abstendría de promover impuestos en los primeros dos años de su mandato y negó la urgencia de la situación fiscal. Luego se dio cuenta de que “no es lo mismo verla venir que bailar con ella”. ¿Habría incurrido en la conducta punible descrita en el proyecto de ley cuando repitió esos ofrecimientos, manifiestamente divorciados de la verdad, por medios electrónicos y con el evidente propósito de afectar el resultado? ¿Y los partidarios que recogieron y difundieron esas afirmaciones?

Como hemos visto en los apartados anteriores, con la nueva propuesta de reforma NO se podría perseguir penalmente ni al expresidente, ni tampoco a sus partidarios.

El problema de las falsas noticias no puede ser resuelto por medios capaces de limitar el debate político, la libertad de expresión y la de prensa. 

Estoy totalmente de acuerdo con esta afirmación y es que el proyecto de ley no limita el debate público, pero sí busca protegerlo del crimen organizado de fabricación de noticias falsas que buscan engañar a la población con fines electorales.

En la otra acera, por donde transitan los regímenes autoritarios, el 2018 cerró con 28 comunicadores presos, acusados de difundir noticias falsas, dice el Comité para la Protección de Periodistas. Países como Ruanda, Marruecos y China no han dejado pasar la oportunidad de silenciar críticas con el argumento de combatir la falsedad.

Por esta razón el proyecto de ley excluye de toda sanción a los periodistas que en el ejercicio de su profesión puedan incurrir en errores propios de su profesión y sean amenazados con ser encarcelados. No hay que dejar de lado que en Estados Unidos el presidente señala a la prensa de noticias falsas, por lo que el proyecto de ley define bien qué es una noticia falsa:

“Noticia falsa: Hecho falso, incompleto o inexacto, divulgado con conocimiento de su falsedad y con intención de engañar o hacer incurrir en error al destinatario, diferente a la parodia o al ejercicio periodístico”

De forma expresa se deja claro que las noticias falsas con fines de parodia o en el ejercicio periodístico no podrían ser consideradas noticias falsas.

Con respecto a “hechos incompletos o inexactos” ya se realizó una solicitud formal de eliminación, dejándolo de la siguiente manera:

Noticia falsa: Hecho falso divulgado con conocimiento de su falsedad y con intención de engañar o hacer incurrir en error al destinatario, diferente a la parodia o al ejercicio periodístico”

El proyecto busca luchar contra el crimen organizado que se dedica a fabricar y difundir noticias falsas, por lo que no busca criminalizar los errores propios del periodismo, ni las falsas promesas de políticos, ya que esto lejos de fortalecer la democracia podría ponerla en peligro.

Como todo proyecto de ley, debe ser ampliamente discutido por la academia, medios de comunicación y demás interesados de buena fe, con el fin de mejorarlo por el bien común.

Propuesta para sancionar la fabricación de noticias falsas dirigidas a engañar al electorado.

Proyecto de ley: “LEY PARA COMBATIR LA CIBERDELINCUENCIA. “

En nuestro país desde el año 2012, con la aprobación de la ley 9048, la difusión de noticias falsas se sanciona con penas de prisión de tres a seis años, si los hechos falsos difundidos son capaces de distorsionar distorsionar o causar perjuicio a la seguridad y estabilidad del sistema financiero o de sus usuarios.

“Artículo 236.- Difusión de información falsa

Será sancionado con pena de tres a seis años de prisión quien, a través de medios electrónicos, informáticos, o mediante un sistema de telecomunicaciones, propague o difunda noticias o hechos falsos capaces de distorsionar o causar perjuicio a la seguridad y estabilidad del sistema financiero o de sus usuarios.”

Noticias falsas en el mundo.

En los últimos años han surgido acusaciones serias de manipulación del electorado con noticias falsas, lo que ha dejado expuesto a las plataformas tecnológicas por el poco esfuerzo que han puesto en el combate de los llamados fake news, debido a que esta técnica ha podido ser utilizada por gobiernos extranjeros para incidir en un resultado electoral.

El caso más emblemático es el de las elecciones de los Estados Unidos en el año 2016, donde se piensa que existió una manipulación del gobierno ruso, lo que le ayudó a Donald Trump a llegar al poder, como lo relata la BBC Mundo:

“Trece ciudadanos y tres compañías rusas fueron acusadas formalmente este viernes por el Departamento de Justicia de Estados Unidos de interferir en las elecciones presidenciales de 2016. Se les acusa de “violar las leyes criminales para interferir en los comicios de EE.UU. y los procesos políticos”, señaló la oficina del fiscal especial Robert Mueller, quien investiga la presunta interferencia rusa en la campaña.

Entre sus operaciones, figuran la comunicación de “información despectiva sobre Hillary Clinton, denigrar a otros candidatos como Ted Cruz y Marco Rubio, y apoyar a Bernie Sanders y al entonces candidato Donald Trump”.

Recientemente también salieron a relucir las estrategias utilizadas para difundir las noticias falsas de acuerdo a los intereses de sus objetivos, a través del tratamiento ilegal de datos personales de estos.

La controversiales acciones consistieron en lo siguiente:

Un modelo de psicología y un algoritmo de extraordinaria precisión sirvieron a Cambridge Analytica para analizar los perfiles de millones de usuarios de Facebook e intentar influenciar en sus votos.

Alexander Nix, exjefe de la compañía británica, dijo que había logrado hacer un perfil de personalidad de “cada adulto en Estados Unidos” y de esta forma había conseguido influenciar en el resultado de las elecciones que convirtieron a Donald Trump en presidente de Estados Unidos.El modelo de los cinco grandes rasgos de personalidad, que se utiliza en psicología, le sirvió de base.” (BBC)

La responsabilidad ha recaído sobre la plataforma tecnológica quien para la fecha de los hechos permitía que con el consentimiento de un usuario de la red social se recopilaran datos personales de sus amigos, lo cual es una flagrante vulnerabilidad y violación de las diferentes leyes de protección de datos personales donde Facebook tiene presencia.  

Al mismo tiempo, Facebook nunca se cercioró que las empresas que creaban aplicaciones que capturaban datos personales, a través de su plataforma, cumplían con los términos de servicio de la red social, por lo que esto fue aprovechado para realizar actos de captación de datos personales a gran escala.

Riesgos en la regulación de la difusión de noticias falsas.

El sancionar la difusión de noticias falsas puede ser peligroso en un país con una democracia vulnerable y aún en un país como Costa Rica debe realizarse con mucho cuidado, con el fin de asegurarse que una regulación no venga a darle poder a grupos de presión para perseguir penalmente a periodistas debido a errores propios de su profesión.

En este sentido, el proyecto viene a brindar herramientas para luchar contra este flagelo sin poner en peligro la libertad de prensa o expresión.  

También es cierto que no se deben generar sanciones penales en contra de proveedores de servicios electrónicos por el material que otros publican en sus plataformas, pero sí se debe tener los medios para cooperar con estas empresas de forma eficaz, con el fin de poder perseguir penalmente a quienes fabriquen y difundan noticias falsas.

Propuesta proyecto de ley N.º 21187

En la propuesta contenida en el proyecto de ley, se incluye la protección a un proceso de plebiscito, referéndum o electoral nacional o extranjero

Sin embargo, el tipo penal fue estructurado de tal forma, que pueda sancionarse la conducta delictiva, eliminando la posibilidad que pueda utilizarse para sancionar penalmente a la prensa, ni que sea utilizado como un medio judicial para menoscabar la libertad de expresión.

En el proyecto de ley se propone la siguiente redacción:

Artículo 236.- Difusión de información falsa.

Será sancionado con pena de uno a cuatro años de prisión a quien fabrique y difunda, a través de medios informáticos, una noticia falsa capaz de distorsionar o causar perjuicio a la seguridad y estabilidad del sistema financiero o de sus usuarios.

La misma pena indicada en el párrafo anterior se impondrá a quien fabrique y difunda, a través de medios informáticos, una noticia falsa con el fin de  afectar la decisión del electorado en un proceso de plebiscito, referéndum o electoral nacional o extranjero.

La pena será de tres a seis años de prisión cuando a raíz de la difusión de la noticia falsa sobreviniere peligro de muerte para una o varias personas.

Para entender este tipo penal se incorporan dos definiciones en la ley, no en el Código Penal, sino en el artículo 1, correspondiente a las definiciones, que indican lo siguiente:

Fabricación de noticias falsas: toda creación de uno o más hechos falsos, a través de la utilización de medios creados con el fin de engañar o inducir en error al público en general, tales como sitios Web, páginas electrónicas, cuentas personales en medios digitales, imágenes, audios o videos.

Noticia falsa: Hecho falso, incompleto o inexacto, divulgado con conocimiento de su falsedad y con intención de engañar o hacer incurrir en error al destinatario, diferente a la parodia o al ejercicio periodístico.

Como puede verse, para que se pueda incurrir en este tipo penal:

  • Se debe fabricar y difundir una noticia falsa: lo que puede realizar una persona o conjunto de personas con el fin de de engañar o inducir en error al público en general. 

  • La noticia debe ser difundida con el fin de afectar la decisión del electorado, proceso de plebiscito, referéndum o electoral nacional o extranjero.

  • Difundida con el conocimiento de su falsedad.
  • Debe ser diferente a la parodia o el ejercicio periodístico: con lo que no se sancionan difusiones vinculadas al humor o por errores propios del ejercicio periodístico.

Al mismo tiempo, deberá interpretarse tomando en cuenta el artículo 2:

ARTÍCULO 2. Difusión de información de interés público.

Para efectos de aplicación de la presente ley y los tipos penales informáticos contenidos en el Código Penal, no constituirá delito:

  1. La publicación, difusión o transmisión de información de interés público, documentos públicos, datos contenidos en registros públicos o bases de datos públicos de acceso irrestricto cuando se haya tenido acceso de conformidad con los procedimientos y limitaciones de ley.
  2. La copia y uso por parte de las entidades financieras supervisadas por la Sugef de la información y datos contenidos en bases de datos de origen legítimo de conformidad con los procedimientos y limitaciones de ley.
  3. La publicación reiterada e insistente de reportajes o denuncias de interés público.

¿Por qué se protege al periodista de forma expresa y especial?

El proyecto de ley desde la exposición de motivos deja claro que la intención de la norma no es dar mecanismos para sancionar a periodistas en el ejercicio de su profesión y esto es importante porque debido a que si no se hiciera la salvedad de forma expresa, podría usarse como un medio de presión para callarlos, ante denuncias de interés público.

Era necesario además, que se definiera “noticia falsa” excluyendo al periodista, ya que en Estados Unidos el presidente ha utilizado este término para señalar a la prensa ante señalamientos que no le favorecen y con la aparición de los “hechos alternativos”, se podría utilizar como mecanismo para denunciar de forma constante a la prensa.

Al no poder ser considerada una noticia falsa la que emite un periodista, le damos seguridad jurídica a estos profesionales en el ejercicio de su profesión, lo que viene a fortalecer la democracia costarricense.

En los casos donde la noticia publicada por el periodista termine no siendo cierta, nos encontramos ante un escenario donde nuestro ordenamiento jurídico ya contiene soluciones:

  1. Derecho de rectificación o respuesta contenido en la ley de jurisdicción constitucional.
  2. Procesos judiciales, cuando se afecte el honor de una persona.
  3. Sanciones por violación del Código Electoral.
  4. Proceso administrativo por violación del Código de ética del Colegio de Periodistas (si el periodista se encuentra colegiado)

Propuesta se dirige al crimen organizado de difusión de noticias falsas.

Es claro que el crimen organizado no respeta nuestro ordenamiento jurídico, por lo que es claro que todas las soluciones previstas en nuestro ordenamiento jurídico se encuentran obsoletas.

Al exigir la propuesta que una persona deba no solo difundir, sino fabricar la noticia falsa estamos obligando a que estos dos acciones deban ser probadas, lo que si bien es cierto complica la labor del Ministerio Público, al mismo tiempo obstaculiza la posibilidad de utilizar este tipo penal para perseguir ciudadanos comunes que han difundido estos contenidos de buena fe, aún cuando la misma se da con fines electorales.

En la práctica, el tipo penal será principalmente útil en la lucha contra el crimen organizado de difusión de noticias falsas, quienes fabrican y difunden con fines de manipulación electoral y en sus acciones de coordinación podrían dejar una huella digital que podría ser rastreada. 

La rapidez con la que se mueven las noticias por medios digitales hace que sea necesario proveer de mecanismos a las autoridades para luchar contra este flagelo mundial, eso sí, asegurándonos que no se pone en riesgo la libertad de expresión o prensa.

Como todo proyecto de ley, debe ser ampliamente discutido por la academia, medios de comunicación y demás interesados de buena fe, con el fin de mejorarlo hasta donde sea posible.